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Oct 19, 2023

La loi ouïghoure sur la prévention du travail forcé met vos importations chinoises en danger

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Robert Kosick

Table des matières

Depuis le lancement de la loi ouïghoure sur la prévention du travail forcé (UFLPA) à l'été 2022, il y a eu un courant de discussion dans la communauté commerciale concernant l'intention réelle de la loi. La loi vise-t-elle à éliminer les produits fabriqués avec le travail forcé lié à la région autonome ouïghoure du Xinjiang (XUAR) sans avoir d'impact négatif collatéral sur le commerce et les investissements légitimes entre les États-Unis et la Chine ? Ou la loi, en termes de facto, est-elle destinée à fonctionner comme un mécanisme pour réduire l'engagement économique des États-Unis avec la Chine ?

Cette discussion s'est développée de manière organique à partir de la façon dont la loi a non seulement supprimé l'exigence qu'une enquête préalable du US Customs and Border Protection (CBP) constitue la base de toute détention, mais a également imposé des exigences de documentation de la chaîne d'approvisionnement qui sont presque impossibles à satisfaire, à moins pour les petites et moyennes entreprises (PME) qui représentent environ 40 % de toutes les importations chinoises aux États-Unis.

Cette situation n'est pas tout à fait surprenante étant donné le nombre important de mesures prises par différentes agences et branches du gouvernement américain pour lutter contre les pratiques commerciales incompatibles avec les règles de l'OMC de la Chine et pour assurer la sécurité nationale, dont des exemples récents importants :

Malgré les récentes déclarations de l'administration minimisant l'importance du découplage entre les États-Unis et la Chine en tant qu'objectif politique, il est encore trop tôt pour tirer une conclusion définitive concernant l'intention de l'UFLPA. Cela dit, un certain nombre de développements récents mettent en évidence l'effet paralysant qu'il a sur l'engagement économique des États-Unis avec la Chine. Bien que ces développements se soient avérés coûteux et perturbateurs pour les entreprises américaines, ils ont été particulièrement préjudiciables aux PME qui n'ont pas (i) l'effet de levier nécessaire pour sécuriser la documentation liée à la chaîne d'approvisionnement auprès des fournisseurs/fabricants ; (ii) les ressources nécessaires pour effectuer la diligence raisonnable spécifiée dans les directives du CBP et les documents stratégiques du groupe de travail sur la lutte contre le travail forcé (FLETF) et/ou les avis de détention ; (iii) la puissance financière nécessaire pour poursuivre une stratégie Chine + 1, de proximité ou d'ingénierie opérationnelle similaire ; et (iv) la possibilité de se procurer les matériaux, pièces, composants, sous-ensembles et/ou produits finis essentiels à leur viabilité opérationnelle auprès de fournisseurs/fabricants alternatifs. Ces développements récents incluent :

Les indications d'une activité d'application UFLPA renforcée sont visibles dans le tableau de bord UFLPA récemment publié. Le nombre moyen de détentions UFLPA est passé de 306 par mois en 2022 à 686 par mois jusqu'à présent en 2023, soit une augmentation de 124 %. Ce taux devrait encore augmenter maintenant que le CBP a mis en place une alerte régionale basée sur ACE qui est liée aux codes postaux XUAR. Les marchandises associées à ces détentions proviennent d'un nombre croissant de pays (par ordre d'importance statistique : la Malaisie, le Vietnam, la Chine et la Thaïlande) et d'un ensemble changeant mais complet d'industries (couvrant presque tous les chapitres du tarif douanier harmonisé des États-Unis). États).

Les rapports indiquant que le CBP s'intéresse activement aux produits et matériaux qui ne relèvent pas des "secteurs hautement prioritaires" (c'est-à-dire le coton/l'habillement, les tomates et le polysilicium) identifiés lors de l'entrée en vigueur de la loi sont publiés sur une base mensuelle, voire plus courte (par exemple, PVC, aluminium, revêtement de sol en vinyle, produits chimiques, pièces automobiles, électronique, etc.). Conformément à ce qui précède, le nombre moyen de refus d'expédition est passé de 39 par mois à 98 par mois, soit une augmentation de 151 %. Cette tendance a été interprétée comme étant motivée par un besoin sous-jacent de libérer de l'espace dans les ports, bien qu'elle puisse également refléter le nombre croissant de ressources humaines que le CBP déploie actuellement en lien avec les problèmes de travail forcé. Enfin, la valeur mensuelle totale moyenne des expéditions retenues est passée de 94 millions de dollars en 2022 à plus de 200 millions de dollars en 2023, soit une augmentation de 112 %. Ces actions ont entraîné une valeur totale combinée des détentions UFLPA de plus de 1 milliard de dollars depuis l'entrée en vigueur de la loi. Ces tendances ne ralentissent ni ne s'inversent. Ils ne sont pas non plus de bon augure pour les PME.

Le Comité exécutif du Congrès sur la Chine (CECC) a récemment envoyé une lettre à la direction du Département de la sécurité intérieure (DHS) exposant ses préoccupations concernant les pratiques d'application du travail forcé du département et réitérant son attente que l'UFLPA ait une mise en œuvre "robuste". Les points de préoccupation spécifiques notés par le CECC comprennent: i) la tendance des importateurs à demander réparation en déposant des contestations "hors champ" – par opposition à des "exceptions" ; (ii) la nature relativement statique de la liste des entités UFLPA ; (iii) la détection d'un nombre croissant de tentatives de contrecarrer l'application de la loi par le transbordement ; et (iv) l'utilisation d'expéditions de minimis à volume élevé et à faible valeur pour éviter l'examen minutieux du travail forcé.

Au fur et à mesure que le CBP résout les problèmes de mise en œuvre soulevés par le CECC, les importateurs peuvent s'attendre à voir une plus grande importance accordée aux problèmes d'exception dans le champ d'application, à une liste d'entités UFLPA en expansion et à un examen accru des pratiques de transbordement et des transactions de minimis. Ces résultats sont d'autant plus probables que le CBP continue d'augmenter les ressources humaines qu'il peut déployer pour résoudre les problèmes de travail forcé.

Malgré les assurances répétées lors du sommet sur la facilitation des échanges et la sécurité du fret (TFCSS) du mois dernier sur la "compréhension de la frustration" des PME lorsqu'il s'agit de prouver le caractère négatif du travail forcé, il semble y avoir peu d'intérêt réel à aligner le CBP ou l'action du Congrès sur cette rhétorique . Ce sentiment a été relevé pour la première fois lors de conversations informelles lors du TFCSS de l'année dernière au cours desquelles les responsables du CBP ont déclaré qu'il n'était pas de leur responsabilité de mettre à la disposition des PME (ou, plus généralement, du commerce) des données autrement en possession de l'agence dans le but de mieux se conformer aux exigences de diligence raisonnable de l'UFLPA.

Cette compréhension a été récemment renforcée lorsque, au cours d'un échange de grande envergure axé sur l'amélioration de la mise en œuvre de l'UFLPA, les responsables du comité du Congrès avec lesquels un collègue et moi avons parlé ne se sont pas montrés aussi désireux d'entendre des anecdotes détaillées et tirées de la pratique. proposé pour illustrer et souligner les défis menaçant la viabilité auxquels sont confrontées les PME en fournissant des preuves claires et convaincantes pour réfuter la présomption de travail forcé de la loi. "Améliorer la mise en œuvre" de l'UFLPA impliquait, dans le cadre de notre échange avec les responsables du comité du Congrès, des apports de contenu qui pourraient être utilisés pour augmenter les détentions et justifier les refus - deux résultats sur lesquels on peut implicitement compter pour avoir un effet dissuasif sur l'engagement économique des États-Unis avec la Chine. Parce que tant de PME dépendent, souvent en l'absence d'alternatives réalistes, d'un accès sans entrave aux matériaux, pièces, composants, sous-ensembles et/ou produits finis chinois, ce mépris de l'impact de l'UFLPA sur les PME pourrait finir par menacer le bien économique -être des États-Unis.

Les directives du CBP, la stratégie FLETF et les documents d'avis de détention identifient le large éventail d'informations sur la chaîne d'approvisionnement nécessaires pour démontrer que la marchandise est exempte de la souillure du travail forcé lié au XUAR. Généralement considéré, le champ d'intérêt du CBP va des matières premières aux produits finis. Les fournisseurs/fabricants chinois sont cependant souvent réticents ou incapables (lorsque, par exemple, de mauvaises pratiques de tenue de registres font qu'un fournisseur/fabricant ne sait pas vraiment qui fait partie de sa chaîne d'approvisionnement) à coopérer avec les importateurs américains pour fournir ces informations.

La transparence des accords de fabrication sous contrat et les engagements de production record peuvent être signés sans intention réelle d'être honorés, les questionnaires de sélection peuvent être remplis d'une manière conçue pour dire aux importateurs américains ce qu'ils veulent entendre, les nomenclatures peuvent être complétées au hasard avec des informations qui est essentiellement inutile, les codes postaux peuvent être fournis d'une manière qui est calculée pour ne pas déclencher d'alertes de région, et les noms d'entités peuvent être massés afin d'éviter les occurrences de la liste d'entités UFLPA.

Dans le même ordre d'idées, il est difficile d'imaginer qu'une usine chinoise ouvre entièrement ses dossiers à un auditeur tiers indépendant ou à un importateur américain lors d'une visite de vérification. Et les considérations qui précèdent n'entrent même pas dans le niveau de la documentation, la fiabilité des données menaçant les pratiques de classification et/ou de déclaration erronées qui peuvent entrer en jeu dans le contexte des marchandises soumises à des ordonnances antidumping/compensatoires, des droits spéciaux (par exemple, Sct. 301, Sct. 232), ou d'autres régimes réglementaires américains (le Lacey Act, par exemple). Cette propension des fournisseurs/fabricants chinois à ne pas coopérer est particulièrement pertinente pour les PME, dont beaucoup n'ont pas l'influence nécessaire pour exiger la transparence et enregistrer la production.

Même lorsqu'un fournisseur/fabricant chinois est enclin à coopérer, cette entité peut ne pas être en mesure de le faire en raison des sanctions anti-étrangers et des lois de blocage de la Chine. Sans surprise, peu d'entreprises américaines - et encore moins de PME américaines - sont en mesure d'obtenir l'ensemble complet des documents de la chaîne d'approvisionnement nécessaires (selon les publications du CBP et du FLETF) pour surmonter la présomption réfutable concernant les marchandises avec un lien XUAR ou UFLPA Entity List. Ce résultat facilite le refroidissement de l'engagement économique américain en Chine tout en soulignant l'effet négatif disproportionné de l'UFLPA sur les PME.

Le développement final concerne la quantité et la qualité des outils de diligence raisonnable et des données fournies par le gouvernement américain au commerce. Malgré la nature détaillée des documents officiels d'orientation et de stratégie sur le travail forcé, la réticence du CBP à fournir des informations qui pourraient "montrer sa main" (et, par conséquent, permettre une meilleure conformité à l'UFLPA), finit par se faire au détriment des importateurs disposant des ressources les plus rares disponibles. pour mener à bien la diligence raisonnable en matière de travail forcé – c'est-à-dire les PME. Il convient de noter que le CBP refuse de fournir un aperçu plus détaillé des sous-positions HTSUS associées à la marchandise qu'il cible, s'abstient de publier des spécifications détaillées et/ou des informations sur la portée en rapport avec les produits/matériaux qu'il détient (par exemple, ce entre exactement dans le champ d'application du "chlore de polyvinyle" ?), s'abstient de mettre à jour la liste des entités UFLPA en temps réel et refuse de partager les données d'expédition open source ou les codes postaux liés au XUAR qui pourraient être utilisés par les PME (et les grandes entreprises, trop) pour cartographier leurs chaînes d'approvisionnement, éviter les mauvais acteurs du travail forcé et répondre plus efficacement aux détentions de l'UFLPA. Ces pratiques, conjuguées au fait qu'environ 45 % des responsables de la chaîne d'approvisionnement aux États-Unis n'ont pas de visibilité au-delà de leurs fournisseurs/fabricants de niveau 1, sont importantes. La simple vérité est que chacun de ces intrants pourrait être mis à la disposition des importateurs américains, ce qui permettrait de défendre les objectifs louables de l'UFLPA d'une manière qui évite de causer des dommages collatéraux inutiles aux PME aux ressources limitées. Mais, en fin de compte, le CBP choisit de ne pas le faire. Et les PME courent désormais un plus grand risque d'être jetées sous le bus. S'agit-il vraiment d'arrêter l'importation de marchandises fabriquées par le travail forcé d'une manière qui ne ferme pas le commerce légitime ? Ou s'agit-il d'autre chose ?

Comme le montre clairement la discussion précédente, la charge de travail forcé imposée aux entreprises américaines en général et aux PME en particulier est importante et croissante. L'information est imparfaite, les enjeux sont élevés, il n'y a pas de solution miracle et les attentes sont strictes. Comme le rapporte le CBP à ce dernier égard, une "incapacité à retracer les chaînes d'approvisionnement jusqu'au berceau devrait éclairer le calcul du risque commercial d'un importateur".

Les pointeurs de pratique suivants peuvent être utilisés par les importateurs américains pour naviguer dans les diverses considérations qui entrent dans les « appréciations commerciales » que l'UFLPA exige presque invariablement :

Comme nous l'avons déjà écrit, le problème du travail forcé lié au XUAR ne va pas disparaître. Au contraire, il s'agit désormais, selon le FLETF, d'un problème de conformité et d'application "de premier plan" pour le CBP. Cela ressort très clairement des statistiques rapportées sur le tableau de bord de l'UFLPA, ainsi que d'un flux quasi quotidien d'actions et de déclarations du Congrès ou de l'administration.

De même, l'IA, l'apprentissage automatique, l'analyse prédictive et les solutions de test basées sur la science ne disparaissent pas non plus. Cela est évident dans la façon dont l'Initiative nationale sur l'intelligence artificielle définit sa mission comme chef de file « du monde dans le développement et l'utilisation d'une IA digne de confiance dans les secteurs public et privé », et prépare « la main-d'œuvre américaine actuelle et future pour l'intégration des systèmes d'IA ». dans tous les secteurs de l'économie et de la société. » Bien que l'application actuelle de ces technologies se concentre en grande partie sur le travail forcé, les législateurs et les décideurs politiques - malgré les problèmes de validité et de fiabilité qui restent à résoudre - explorent déjà de nouvelles façons d'apporter la chaîne d'approvisionnement et la visibilité de l'origine permettant aux capacités de Solutions d'intelligence artificielle, d'apprentissage automatique, d'analyse prédictive et de tests scientifiques pour s'attaquer à un ensemble croissant de matières premières, de biens et de problèmes de commerce vert (agriculture, fruits de mer, exploitation minière, bois, émissions de carbone, etc.).

Dans l'ensemble, la combinaison de ces développements législatifs, administratifs et technologiques entraîne des changements sur la scène du commerce mondial, quelles que soient les déclarations faites concernant la portée étroite de l'intention associée à une loi comme l'UFLPA. Bien que ces changements ne se produisent pas du jour au lendemain, les données commerciales émergentes révèlent constamment un monde qui se « remondialise » selon des lignes de fracture géopolitiques, idéologiques et de la chaîne d'approvisionnement.

L'UFLPA est, dans la mesure où elle aide à arrêter le flux de marchandises produites par le travail forcé, une loi bien intentionnée. Cela dit, cette évaluation n'est valable que si/lorsque l'application de la loi n'entrave pas simultanément le commerce légitime et/ou n'a pas d'effet défavorable disproportionné sur une certaine classe ou catégorie d'entreprises américaines.

Comme l'indique ce message, il existe un certain nombre de considérations problématiques liées à l'UFLPA : l'élimination de l'exigence d'enquête préalable, la large présomption de travail forcé, les exigences de documentation essentiellement irréalistes, le court délai pour poursuivre un examen d'applicabilité, la l'insuffisance des ressources de diligence raisonnable mises à la disposition du commerce, la fiabilité potentiellement douteuse des conclusions fondées sur les données, etc. Les PME ont-elles avec la Chine les caractéristiques d'une loi à la fois dure et intelligente ? Ou, si le fonctionnement actuel de l'UFLPA a pour effet de facto de compromettre la viabilité opérationnelle des PME américaines, peut-on raisonnablement conclure que l'UFLPA ouvre la porte à un ensemble coûteux de conséquences imprévues ? Conséquences qui auraient pu être négligées dans la ruée vers l'inscription de la loi dans les livres ? Le temps nous le dira.

Les entreprises américaines - grandes et petites - dont la viabilité opérationnelle nécessite un engagement économique avec la Chine doivent reconnaître comment les mondes du droit, de la politique, de la pratique et de la technologie ont, pour le meilleur ou pour le pire, convergé - et elles doivent s'adapter en conséquence. Cela signifie développer et mettre en œuvre une stratégie personnalisée pour naviguer dans les exigences difficiles de diligence raisonnable de l'UFLPA.

Ceux qui sont en mesure de suivre les conseils pratiques et les ressources énoncés dans cet article auront une plus grande probabilité d'éviter les perturbations coûteuses de la chaîne d'approvisionnement qui peuvent être occasionnées par les détentions et les refus de l'UFLPA. Malgré les perspectives principalement pessimistes présentées ici, le tableau de bord UFLPA démontre qu'une minorité d'examens d'applicabilité aboutissent à la sortie de marchandises. Mais ce type de succès nécessite à la fois de la détermination et de l'ingéniosité - en particulier dans le contexte d'une posture du gouvernement américain qui peut être qualifiée de contradictoire et peu coopérative.

Les importateurs américains qui, alternativement, ne reconnaissent pas les changements qui se produisent dans le paysage de la conformité commerciale ni ne tirent parti des conseils pratiques et des ressources identifiés dans cet article courent le risque de voir leurs expéditions retenues et refusées pour des motifs UFLPA. Plus fondamentalement, les importateurs qui ne sont pas en mesure de satisfaire aux exigences de diligence raisonnable de l'UFLPA devront choisir entre trouver un fournisseur/fabricant dont les marchandises ne portent pas l'empreinte du travail forcé lié aux Ouïghours (une proposition coûteuse et incertaine), abandonner les marchés nationaux qui interdisent l'importation de marchandises fabriquées avec du travail forcé (États-Unis, Canada, Mexique, UE, Australie, etc.), ou qui ferment. Dans la mesure où chacune de ces options menacerait ou tuerait la viabilité opérationnelle d'une classe d'entreprises qui joue un rôle vital dans la garantie de notre bien-être économique national, il est difficile, en termes pragmatiques, d'avoir un enthousiasme sans réserve pour le UFLPA. Ce serait peut-être différent si ces PME américaines pouvaient simplement faire ce qu'elles ont fait en Chine aux États-Unis. Mais ce navire a quitté le port il y a des décennies… et ne revient pas.

Le monde de la politique et des pratiques commerciales a radicalement changé depuis 2015, et les chances de réussir dans cet environnement réglementaire complexe et en évolution rapide sont de plus en plus opposées aux PME américaines aux ressources, à l'expérience et à l'influence limitées.

Si vous êtes une PME américaine faisant des affaires avec la Chine, ne soyez pas pris au dépourvu. Agissez maintenant pour confirmer le statut de travail forcé des marchandises d'origine chinoise que vous souhaitez importer aux États-Unis. Ou, à titre subsidiaire, mettez en place un plan qui minimisera les coûts/perturbations de l'UFLPA et maximisera la probabilité que votre entreprise reste en activité.

Note de l'auteur : cet article fait référence à des fournisseurs/fabricants "chinois". Veuillez noter que le contenu associé à ces références s'applique à tout fournisseur/fabricant dont le produit a un lien XUAR ou UFLPA Entity List, quel que soit le pays d'origine dudit produit.

Robert Kosick

Robert est un avocat international certifié, un courtier en douane agréé et un spécialiste de l'exportation certifié dont la pratique se concentre sur la planification, la conformité, l'application et les dimensions de sécurité des transactions d'importation et d'exportation aux États-Unis. Avec plus de vingt ans d'expérience professionnelle, Robert apporte un savoir-faire et une perspective chevronnés, spécialisés et multiculturels à l'analyse et à la résolution des problèmes douaniers et commerciaux.

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